Probar – ¿Derecho o Carga?

La regla general es que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, esto es, los hechos que sustentan sus pretensiones y los hechos que acreditan sus excepciones según sea el caso.

Según las particularidades del caso, se podrá distribuir la carga de la prueba (el juez) de manera diferente a aquella parte que este en mejores condiciones de acreditar la ocurrencia o no de determinado hecho, esto es lo que se conoce como carga dinámica de la prueba.

Tal como lo establece Couture la carga procesal es “una situación jurídica, instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él”.

La carga de la prueba es la que determina cual de los sujetos procesales deben “proponer, preparar y suministrar las pruebas en un proceso”, en otras palabras, el principio de la carga de la prueba es el que determina a quien corresponde probar. La importancia de determinar quien posee la carga de la prueba se da frente a hechos que han quedado sin prueba o cuando esta es dudosa o incierta, pues la carga determina quien debió aportarla, y en consecuencia indica al Juez, la forma como debe fallarse en una situación determinada. En razón de lo anterior puede decirse que la carga de la prueba “Es el instituto procesal mediante el cual se establece una regla de juicio en cuya virtud se indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias.

El derecho de contradicción es un principio vital de todo proceso, es un Estado de Derecho

Las decisiones de los jueces y tribunales requieren la apreciación y valoración de circunstancias o sucesos que no están a su disposición, sino a la de las partes desfavorables de su desidia”.

en el proceso o a la de terceros. Cuando con referencia a esas circunstancias se habla de carga de la prueba, se está haciendo mención a dos aspectos separables en el plano teórico: para poder adoptar una decisión fundada el juez o tribunal ha de adquirir un cierto grado de convicción acerca del acaecimiento de aquella circunstancia, pero para ello es necesario que alguna de las partes le proporcione los elementos probatorios que le permitan alcanzarlo. Las reglas sobre carga de la

prueba comprenden, pues, de un lado, la determinación del umbral de certidumbre que requiere el juzgador para satisfacer la pretensión y, de otro, la determinación de cuál de las partes ha de suministrar las pruebas para alcanzar dicho umbral, so pena de recibir una decisión adversa sobre el fondo del asunto si no lo hace.

En España y, en general, en Europa, no se realiza con nitidez –o no se realiza en absoluto- la distinción entre las dos vertientes de la carga de la prueba. Tal vez ello se deba a que implícitamente se considera que sólo hay un nivel de confianza o convicción jurídicamente admisible en el juzgador acerca del acaecimiento de un cierto suceso. Este nivel sería el de la plena certeza, esto es, el correspondiente a una probabilidad de acaecimiento del 100%. No me cabe duda de que este supuesto implícito no refleja la realidad del funcionamiento de los sistemas jurídicos y, más aún, no es en absoluto deseable como objetivo. Piénsese en el nivel de prevención civil, administrativa o penal que traería consigo una exigencia de este rigor en el convencimiento del juez, tribunal o autoridad sancionadora.En el ámbito jurídico norteamericano, ambos aspectos son analizados independientemente dentro de la genérica “burden of proof”: se habla así de “burden of persuasion”, “level of confidence” o “standard of proof” (son los términos que emplean, respectivamente, Richard POSNER, 1999, p. 1477, Bruce HAY y Kathryn SPIER, 1997, p. 414 y Michael DAVIS, 1994, p. 346) para referirse al primero, frente a “burden of production” o “burden of proof” en sentido estricto.

La Carga de la Prueba se atribuye a aquel que pretenda hacer valer hechos y derechos.

Se define entre nosotros habitualmente carga de la prueba como regla de decisión o de juicio que permite al juzgador resolver la controversia en favor de quien no está sometido a ella, en caso de que la prueba aportada no sea concluyente. Sería esencialmente una regla que posibilitaría evitar el non liquet cuando se produce un empate entre los litigantes en cuanto a la convicción de la verdad o falsedad del suceso suscitada en el juzgador. Esta noción, sin embargo, presenta una dificultad: en términos estadísticos, empate quiere decir que la convicción del juzgador con respecto al acaecimiento del suceso en cuestión, tras el proceso y la eventual prueba presentada en él, es exactamente del 50%. Si la distribución de la probabilidad del suceso es continua, la probabilidad efectiva de que coincida exactamente con el 50% es, en la práctica, inexistente, y ello aunque la convicción del juzgador previa al proceso fuera precisamente de un 50% (en términos más técnicos, que la probabilidad posterior en sentido bayesiano sea justo de 0,5 es prácticamente imposible, aun cuando la probabilidad previa fuera de 0,5). Además, la concepción de la carga de la prueba dominante en la doctrina
española sitúa el centro de atención en el sujeto equivocado –el juez o tribunal-, en lugar de orientarla hacia aquéllos cuyo comportamiento –el probatorio, pero también el extraprocesal- es verdaderamente relevante: las partes en el litigio.
Lo decisivo de la carga de la prueba es que se trata de un instrumento estratégico en manos del legislador y de los jueces y tribunales que permite inducir los comportamientos procesales y extraprocesales deseados. En relación con la carga de la prueba la preocupación del sistema jurídico no es académica, ni de epistemología de la función judicial, sino pragmática, como lo es en el resto de las materias. Su objetivo es el de regular comportamientos en el mundo
real.

Tal como apunta Fábrega Ponce, “el concepto tradicional de la carga de la prueba destacaba el aspecto subjetivo, esto es, la parte que soportaba la carga. La tendencia moderna, en  la cual se han aumentado los poderes del juez, se debilita la importancia de la carga subjetiva de la prueba.”

Tradicionalmente se ha considerado la prueba como una carga (onus probandi). Hoy se le ha visto a través de otra perspectiva -incluso con contenido constitucional-, a saber, como un derecho. las partes tienen derecho a aportar pruebas en el proceso. Ello constituye un aspecto esencial del proceso. El derecho a la acción o a la contradicción, principios básicos para alcanzar el ideal de la Justicia, sin derecho a aportar pruebas, carece de sentido y efectividad.